송용호의 교통사고 실무

대법원 2022다303995 손해배상(의) (타) 파기환송(일부)

1. 기왕의 장해와 기왕증 기여도가 동일 부위에 문제되는 경우 기왕증 기여도의 의미, 2. 예정된 장해의 의미 및 실제소득 또는 통계소득을 이용한 소극적 손해의 계산 방법◇

1. 불법행위로 인한 일실수입을 산정하기 위하여 노동능력상실률을 평가할 때 ‘기왕의 장해율’, 즉 불법행위 전에 가지고 있던 기왕증으로 인한 노동능력상실의 정도는, ‘기왕증의 기여도’, 즉 기왕증이 후유증 발생에 기여한 정도와 구분되는 개념이다. 불법행위 전에 기왕의 장해가 있었다면, 불법행위 후 현재의 노동능력상실률(L2)에서 기왕의 장해로 인한 노동능력상실률(L1)을 빼고(L3 = L2 – L1), 기왕증이 후유증 발생에 기여하였다면 기왕의 장해율 외에 기왕증의 기여도도 참작하여 불법행위로 인한 노동능력상실률을 평가하여야 한다(대법원 1995. 7. 14. 선고 95다16738 판결, 대법원 2023. 6. 15. 선고 2023다211840 판결 등 참조). 기왕의 장해와 기왕증 기여도가 동일한 부위에 문제되는 경우, 기왕증 기여도는 기왕의 장해로 인한 노동능력상실률을 제외하고 증가된 노동능력상실률에 기왕증이 기여한 정도를 의미한다.

2. 추간판탈출증 등을 치료하는 과정에서 의료과실이 없더라도 환자에게 척추 유합술이 필요하고, 장해평가기준에서 척추 유합술을 받은 상태 자체를 장해로 인정하는 것과 같이 일부 의료행위의 특수성상 불법행위가 없었더라도 필연적으로 일정한 장해 및 노동능력상실이 예정된 경우가 있다. 이와 같은 예정된 장해가 있다면, 의료과실로 인한 불법행위가 없었더라도 피해자의 노동능력은 그 예정된 장해로 일정 부분 상실될 수밖에 없다는 점을 고려해야 하는데, 예정된 장해는 기왕의 장해와 그 성격이 유사하므로 특별한 사정이 없는 한 기왕의 장해와 동일하게 취급하면 된다. 다만 일실수입을 실제소득에 의하여 산정하는 경우, 그 실제소득은 예정된 장해가 없었던 상태에서 얻고 있던 소득이라는 차이를 고려해야 한다.

3. 따라서 기왕의 장해가 없이 예정된 장해만 있고, 예정된 장해로 인한 노동능력 상실의 정도를 알 수 있는 경우에는, 현재의 전신 노동능력상실률(L2)에서 예정된 장해로 인한 전신 노동능력상실률(L1)을 빼는 방법으로 불법행위로 인한 전신 노동능력상실률(L3 = L2 – L1)을 산정하고, 여기에 통계소득 또는 실제소득을 그대로 곱하는 방식으로 일실수입을 산정하면 된다(L3 × 소득). 한편 기왕증이 예정된 장해 외에 증가된 노동능력상실률에도 기여하였다면, 이를 참작하여 현재의 전신 노동능력상실률(L2)을 산정하여야 한다.

☞ 원고가 피고 병원에서 수술기법상 수술 후 요추고정술로 인한 요추부위 운동제한 장해가 예정되어 있는 요추부위 수핵제거술 등을 받은 후 진료상 과실로 인하여 요추부위 운동장해가 예정된 정도보다 심화되고, 비뇨기과 장해가 새로 발생한 사안임

☞ 원심은, 기왕증을 고려한 재활의학과 장해율은 21%[= 재활의학과 장해율 30% × (100% - 기왕증 30%)]이고, 원고의 최종 복합 노동능력상실률은 28.9%[= 100% - {(100% - 기왕증 고려 후의 재활의학과 장해율 21%) × (100% - 비뇨기과 장해율 10%)}]라고 계산한 후 여기에 예정된 노동능력상실률을 제외한 잔존 노동능력 비율(100% - 20%)을 곱하여 이 사건 불법행위로 인한 원고의 노동능력상실률은 23.12%[= 28.90% × (100% - 20%)]라고 인정하였음. 그리고 여기에 실제소득 또는 통계소득 등을 적용하여 일실수입과 일실퇴직금을 산정하였음

☞ 대법원은, 기왕증 기여도의 의미 및 예정된 장해의 성격(기왕의 장해와 유사하나 실제소득을 적용하는 경우에는 차이가 있음 - 기왕의 장해와 달리 실제소득을 이용하여 일실수입 계산시 노동능력 100%에 해당하는 소득으로 환산하여 계산할 필요 없음)을 설시한 후, 이 사건에서 기왕증 기여도를 고려한 재활의학과 장해 노동능력상실률은 27%[= 예정된 장해로 인한 노동능력상실률 20% + 증가된 노동능력상실률 10% × (1 – 기왕증 기여도 0.3)]이고, 원고의 현재의 전신 복합노동능력상실률은, 비뇨기과 장해 노동능력상실률 10%와 재활의학과 장해 노동능력상실률을 비뇨기과 장해 계산 후 잔존 노동능력에 적용한 24.3%[= 27% × (1 – 10%)]을 합한 34.3%가 되므로, 결국 이 사건 불법행위로 인한 전신 노동능력상실률은 위 34.3%에서 예정된 장해로 인한 전신 노동능력상실률 20%를 뺀 14.3%가 되고, 이를 기초로 일실수입과 일실퇴직금을 산정하여야 한다고 판단하여, 원심판결 중 소극적 손해 부분을 파기·환송함